Regime Jurídico dos Direitos Fundamentais

História e Positivismo dos Direito Fundamentais

Duas Fase:

Uma anterior: à declaração de direitos nos EUA (1776) e a declaração dos direitos do homem e do cidadão (França – 1789)

Dto moderno, luta parlamento x monarquia

Doc. Ingleses: “combinação”  monarquia e Estado

França: Radical, queda da monarquia

Doc. importantes

Documentos Ingleses: Magna Carta (1215 – 1225), Petition of Rights (1628), Habes Corpus Amendment (1679) e Bill of Rights (1688)

EUA: Resultado de organização política própria – Estado de Direito

França: Modelo para o mundo, universalidade

- Fim da escravidão

Autonomia do contrato: ditava lei entre as partes com tutela do Estado

- Bases do Direito Fundamental – Individual

Estado de Direito = Todos submetidos ao direito

- Sem império da Igreja

Soberania Estatal

- Revolução Francesa: primeira expressão dos direitos fundamentais

Planos do Direito / Do Mundo Jurídico

Planos do Direito / Do Mundo Jurídico

- Pontes de Miranda

- 3 planos: existência, validade e eficácia.

- Flávio Tartucé: A Escada Ponteana

Fato Jurídico:

                               Eficácia

                Validade

Existência

Existência: concretiza suporte fático, elementos básicos essenciais

Ex.: Testamento

- Sujeito, Agente

- Objeto

- Forma, Solenidade

Validade: Qualificar tudo que está na existência (adjetivos) Art. 104 CC

- Agente Capaz

- Objeto lícito, possível, determinado (definido) ou determinável (ex.: água de coco sem saber ml)

- Forma: prescrita ou não defesa em lei (não seja proibida)

Sem Validade: Nulidade ou Anulabilidade

Direito Romano

Crítica da Construção do Direito Romano como Monumento

Direito Romano para os juristas é a base do direito da sociedade ocidental (tradição)

Relevância:   Influência construção de pensamento jurídico europeu e como consequência o brasileiro.

Congela situações jurídicas

Desvincula sociedade do Dto dinâmico.

Definições: Dto privado maior mais regulamentado que Dto Público

Justiniano: Imperador que solicitou a compilação para direito romano, sua sistematização.

ERA ARCAICA

Soc. Rural, marcada por clãs, diferentes níveis sociais

Dto justificado pela tradição (rituais para soluções divinas)

Ritos para, por exemplo, dirigir-se a uma autoridade

Patrícios tinham mais habilidade que plebeus

- Plebeus: estatuto para proteção, após monarquia, início da república

- Lei das XII Tábuas (conhecimento de todos) – 1 º com costumes

- Alteração no direito romano.

Fase NeoKantiana

Fase Neo Kantiana

- tipo

- resgate: dever ser

- Conhece e valora (experiências)

- Conhece e valora condutas humanas

- Ex.: Valora furto

- Dto: Ciência do dever ser

- Direito Penal: Compreende, Valora

- Na medida que compreende, valora

- Direito e Moral interagem

TEORIA DO TIPO INDICIÁRIO

- Fase da dependência: Tipo, antijuridicidade

Indícios de Antijuridicidade, tipo-> desvalor que é reforçado quando há antijuridicidade

Antijurídico -> segunda fase com juízo de valor

Se não houver AJ, é compreensível, mas ainda sim reprovável

TEORIA DA “RATIO COGNOCESNDI” (Max E. Mayer 1915)

“Razão de Conhecer”

Tipicidade: Forma de conhecer antijuridicidade

Para conhecer a AJ deve-se conhecer a tipicidade, conduta proibida.

Ex.: Não há furto em legítima defesa.

TEORIA DA “RATIO ESSENDI” (Mezder)

“T razão de ser A”

“Razão de ser”

Aprofunda dependência entre AJ – T

Um não existe sem o outro

Reduz escalão: CH, TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE, CULPÁVEL

2 Escalões analíticos

CH

    T   A

               C

Consequências:

Repercussão prática: Se não houver antijuridicidade, não há tipicidade.

Aspecto moral

TEORIA DOS ELEMENTOS NORMATIVOS (Von Webber)

Crítica a Teoria “Ratio Essendi”

Se for pra utilizar “ratio essendi” deve-se colocar as excludentes descritas em cada artigo do código, o que seria muito volumoso.

Porém, moralmente inaceitável não haver AJ e o TIPO se tornar irrelevante (conduta átipica)

Formas de combinação

Ativas: Culposa, Dolosa – Ativa Dolosa (mais comum)

Omissão: Culposa, Dolosa

Direto Constitucional

No campo do direito constitucional internacional, relevante se faz o estudo sobre o papel dos princípios que, na nossa Carta, estão previstos no artigo 4º. São eles:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Em razão de determinado ordenamento fazer constar tais princípios e, em conseqüência das funções que eles passam a exercer numa sociedade, surge a oportunidade de haver maior controle da política externa desenvolvida por seus administradores. Isso se dá tanto pelo Legislativo, que deverá se pautar nas suas vertentes quando de sua atuação de construção normativa, quanto pelo Judiciário. Aliás, é exatamente porque cumpre ao Judiciário o zelo da ordem jurídica, que se torna importante a previsão expressa em textos magnos dos referidos princípios, já que assim possuirá bases mais fixas para denunciar qualquer descumprimento para com os princípios ou mesmo considerar determinados atos como inconstitucionais, se vierem a viola-los.

Desse modo, o princípio da solução pacífica dos conflitos, por exemplo, indica que o Brasil deve, em todas as relações internacionais, preferir por uma atuação por meios não-militares, opondo-se, sempre que possível, a qualquer uso de violência.

Fonte

Abertura da Ordem Constitucional

Abertura para fora Para as relações internacionais (Plano Global - nações unidas e Plano Regional- mercosul)

- Cooperação (Normativa e material)

- Integração

Contituição x Ordem Esterna

Cooperação normativa: Núcleo, ativ. legislativa cooperativa normativa compatível, com a Constituição Federal. (Constituição Federal)

Constituição é o documento maior, atos normativos e tratados internacionais devem estar abaixo da Constituição Federal.

Ex: Tratado de Roma: Permite prisão perpétua 

Vai contra alguns artigos da Constituição Federal, mas tem fundamento no art. 4º.

Cooperação - Critério: Dtos fundamentas e Solução Pacífica dos Conflitos

Constituição Legitima ordem constitucional x manter identidade

Integração: Necessidades internas x Desafios externos (ex.: Recurso Público para faculdades no Brasil voltada para estrangeiros)

Abertura para dentro - Pluralismo (Ex.: índios, relativismo cultural)

Estudo de casos

Lei: Fruto da função legislativa o Estado, trata-se do texto em si.
Dispositivo: é o enunciado que pode fazer parte do corpo normativo
Enunciado: Discurso contido em um artigo jurídico
Norma: Enunciado extraído por meio da interpretação, hermenêutica

Evolução dos Estados:
- Estado Absolutista
- Estado Moderno
-Estado Constitucional de Direito

Função do Tipo

 Funções do Tipo


1. Função descritiva
- Esquema de Liszt
Positivista naturalista - ciência do ser meramente descritiva. (neutralidade, sem juízo de valor)
Direito - Apenas descrição de uma conduta.

"Questio Facti'
- Acontecimento da conduta
- Provável autor (verbo: conduta-omissão)
- Que circunstâncias envolveram o fato

"Questio Juris"
- Punir ou não alguém

2. Função de Garantia
Para Estado não cometer arbítrios/ função de limitação do poder público estatal
Não se pode punir conduta se esta não estiver de acordo com a descrição

3. Função Protetiva
Proteção dos bens jurídicos

4. Função indiciária
Conceito inicial (indícios) que pode ser levado a conceito posteriores, quando há tipicidade há indícios de antijuridicidade.
Para conduta não ser antijuridica: respaldo no ordenamento

Fase Neokantiana
Resgate da metodologia: conhecer as coisas para depois valorizar
Aplicado tb às condutas humanas: valor ou desvalor (sanção)
Tipo avalorado: impossível no dever ser
Conhecer simultaneamente emite juízo de valor
Cai tipo avalorado - quebra de paradigma

CH - Relevância Jurídica
T - Certo e errado / Justo e injusto
A - Danosidade Social
C - Responsabilidade Pessoal
1906
Beling
- Criação do Tipo
- Positivismo naturalista
- Valoração
- Tipo avalorado
- Fase da independência: Tipicidade - Antijuridicidade
Conceito avalorado
Independência absoluta

Escolas Pós Positivistas

Escolas Pós Positivistas
Escolas Clássicas e Positivista - Foco na figura do criminoso
Pós positivista - Crime

01. Introdução (Séc. XX) "Macrocriminalidade"
Não analisam o crime cometido pelo indivíduo, sim pela sociedade como um todo
O que leva a sociedade a criminalidade?
Abandona-se as perspectivas antropológicas e etiológicas e passa a dar atenção a fatores sócio-econômicos.
- As escolas Pós Positivistas propugnam por uma abordagem dos fatores que levem a sociedade como um todo a praticar ou não infrações penais.


02. Vertentes:
a) Teorias Consensuais:
Partem do pressuposto que as finalidades de uma sociedade somente serão atingidas quando houver um perfeito funcionamento de suas instituições, de forma que os indivíduos possam compartilhar objetivos comuns, aceitando as regras socialmente impostos e dominantes.
Criminoso - Indivíduo desviante dos fins comuns.

- Escola de Chicago (Robert Park) 1920/1930 - "Teoria dos Ghettos"
 Crescimento industrial, grande expansionismo. Deslocamento dos indivíduos dos campos para grandes cidades, aglomerado - Formação dos Ghettos.
Ghettos: Pequenas culturas, bairros para manter identidade, valores diferentes.
Esse conflito de valores gera criminalidade
- Crescimento da Criminalidade a partir da situação sócio econômica, crime se explica pela desorganização e pelo fraco controle social no ghettos, defendem que o ambiente é o que gera criminalidade.

- Teoria da Associação Diferenciada (Edwin Sutherland) 1930 - "White Collar Crimes"
Crime não é exclusivo dos ghettos, está em todas as classes sociais "Crime do colarinho branco"
Ex: Fraude, sonegação.
Crime e omissão

- Teoria da Anomia (Emile Durkheim - Robert Merton) 1938 - "Falta de normas"
Excesso ou falta de normas.
- Se o indivíduo perde as referências normativas que orientam sua sociedade, há um enfraquecimento da solidariedade, razão pela qual ele passa a se sentir livre de vínculos sociais, o que gera um comportamento anti-social (criminalidade)

- Teoria da subcultura Delinquente (Albert Cohen) 1955 - "Delinquência Juvenil"
Compartilha teoria dos ghettos + filhos no ghetto
Filhos criados somente no ghetto conhecem apenas uma realidade, o certo e errado estabelecido no ghetto.
Realidade e valores diferentes da sociedade - Choque - Criminalidade.

- Premissas: Crime e Fatores Sócio-econômicos.

Direito Penal

Teoria do tipo


Definição de tipo:
a) A descrição de uma conduta proibida em lei.
b) Conjunto de elementos necessários para que a conduta contrarie a norma que esta colocada atrás do tipo legal
Finalidade: proteção do bem jurídico mais importante

- Princípio da lesividade: Ofensa ao bem jurídico


- Etapas para construção do tipo
1. Seleção dos bens jurídicos que a sociedade escolheu tutelar
2. Norma proibindo \ lesão do bem jurídico tutelado (explicação)
3. Inversão do comando da norma


Tipo Legal: Legislação


Tipo Penal TP = TL + Antinormatividade + Ofensa Ao Bem Jurídico

História do Direito

Matriz de Legitimação - Limites - Estratégias da História Crítica do Direito
(texto Hespanha)


- História do Direito
* Legitimidade e História
A história oferece ao jurista recurso técnico + objetivo principal = sensibilidade jurídica, noções de direito no tempo. Questiona fontes.
Direito na história passou dos costumes a conjuntos legislativos, de regras de algum lugar que ocupa a sociedade, portanto a legitimação vem da história


* Matriz de Legitimação


1. Tradicionalista
- Durabilidade
- Continuidade
Direito Estabelecido
Longa duração no tempo - Durabilidade
Direito tradicional dura no tempo e justifica a aplicação no presente
Tradição do povo para se proteger das codificações, pois a visão era que a tradição protegia a identidade do povo.
Crítica: Tradições são inventadas, construído no tempo para criar identidade de um povo.
Regras continuam no tempo, mas o significado semântico altera
Falsa continuidade

2. Progressiva ou Evolutiva
- De um passado simplório a um presente de glórias
- Avanço
Desvaloriza o direito passado, valoriza o presente
Direito evolui (soluções jurídicas cada vez melhores)
Avanço Europeu, cientes da progressão levam estrutura de organização a outras sociedade
Críticas: Outras sociedade perdem oportunidade de evoluir e o direito nem sempre evolui, a exemplo Alemanha de Hitler.

3. Naturalizadora do passado
- Torna natural aquilo que nos é familiar
Direito pretende ser universal
O outro é julgado a partir dos que no é familiar
Crítica: Não é familiar, é construído, é Histórico.

* Limites
- Perda de Autonomia
- Monólogo Interpretação de fonte
- Pré-Noções Influência do presente no passado (pré-concepções com valores atuais)


* Estratégias da história Crítica do Direito


A. Forte consciência metodológica
- Artificialismo da História
- Raízes culturais
Pensar o direito no tempo diferente do que seria representado hoje, dentro das especificidade do tempo e local
Técnica metodológica para observar a história, mas sem ter resultado objetivo, apesar de ser neutro, o conhecimento produzido é artificial (artifícios para descrever), construído a partir de limites, uma interpretação entre várias possíveis

B. Eleger como objeto o direito em sociedade
- Saberes e poderes periféricos
- Produto Social
- Nega explicações monocausais
Objeto de estudo - Direito no tempo e na sociedade
Conjunto de valores mudam no tempo - Direito é produto da sociedade compreendido em toda sua complexidade (relações).

C. Contra a Teleologia
- A história jurídica não consiste em um desenvolvimento linear, necessário/ obrigatório.
Não há um percurso obrigatório
Cada tempo e povo tem sua especificidade

Escolas Históricas - A Hist. do Direito na Formação dos Juristas

- Annales
Aponta insuficiência da história sem comunicação interdisciplinar.
Pretende ampliar a história (cotidiano, vestes)
Todo passado pode ser objeto de estudo
Ampliação do objeto e fontes
Alteração do método

- Marxista
História é a principal ciência para entender a sociedade
Sociedade resulta do conflito entre as classes
Relações - trabalho, economia
Conflito de interesses entre explorados x exploradores em diferentes épocas.
Cultura: Auto-Fazer-se: manifestações para reorganizar o Estado Resistência: Resultados, garantias.
- Formas diferentes de opressão e resistência corresponde às diversas culturas.

- A história do direito na formação do jurista (Texto do Hespanha)
 Visão européia, tradição jurídica diferente.
 Pra quê serve?
Historia ajuda a criar sensibilidade
Diferenças com as dogmáticas
Colocar histórias no contexto
História confronta certezas passadas
Soluções novas construídas para entender o passado em sua complexidade para o futuro ser rico em toda sua complexidade.
- Destruir certezas, dogmáticas (ex.: não extrair direito da lei unicamente)
- Legitimação

Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Objetivos, Abertura de Ordem Constitucional às relações Internacionais

Preâmbulo
Resume o sentido da Constituição, Síntese, elementos centrais.
Orienta na interpretação jurídica.
Possui força normativa, é uma norma constitucional.

Fundamentos
Norteia princípios
Sentido de orientação, vetores.
- Não há hierarquia entre as normas constitucionais
Garante correta interpretação

- Soberania: compreende o Estado Moderno
- Sentido de soberania: interagir com outros Estados e organização internacional dos direitos fundamentais.

- Cidadania: Todos iguais perante a lei

- Dignidade: Mínimo existencial, condições mínimas de exercer direitos, ligada a cidadania

- Valores Trabalho, livre iniciativa: mão de obra de trabalho com valor especial, Direitos do trabalho.

- Pluralismo político: várias opiniões.

- Iniciativa Popular (lei)
- Plebiscito
- Referendo

Resolução de Casos

1ª Etapa:
FATOS
1. Partes Identificação dos interesses
2. Data Fixação de um período temporal
3. Conflito de interesses pretensão das partes
4. Local localização geográfica do conflito

2ª Etapa 
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
1. Partes Identificar legitimidade, capacidade, identificação e organização dos pólos processuais (autor, réu), identificação do regime jurídico (público, privado)
2. Data Lei vigente
3. Conflito de Interesses Identificar o regime jurídico aplicado
4. Local Identificar ordenamento jurídico, comarcas (lei), justiça competente.

3ª Etapa
IDENTIFICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO E RAMO JURÍDICO
Dto privado: comercial, trabalho, civil
Dto público: financeiro, administrativo, penal, constitucional

4ª Etapa
DEFINIR LEI, NORMA, REGRA, PRINCÍPIO

Obediência Hierárquica

Coação Física Irresistível: Massa mecânica
Coação Moral: Resistível e Irresistível (não afasta a conduta humana - culpabilidade)
- Resistível: ameaça reduzida
- Irresistível: Arma, sem contato físico. Sem componente volitivo.

Obediência hierárquica
Servidores públicos: militar e civil

A. Civil:
- Legalidade da ordem
Formalidade: Ordem por escrito, ofício. Materialidade: Ordem em si.
Não tem dever legal de subordinação.
- Formalidade - Ilegalidade
Serv. Civil pode questionar aspecto material e formal.
Se realizar a conduta ilegal responde pelo delito.


B. Militar:
Lei própria.
- Subordinação (art. 163 CPM)
Não questiona aspecto formal.
Dever legal de subordinação
- Ordem manifestamente ilegal (art. 38, pg. 2ª CPM)
- " Vis compulsiva"
- O.M.I + V.C = Art. 22 CP Não utiliza art. 163 CPM para defesa.
- Possibilidade da utilização simultânea
Pode haver coação moral irresistível (sem punição)
Art. 22 e 21 CP
Conduta ilícita responde superior (art. 62, II, agravante) e subordinado (art. 65, caput, III, c, atenuante).
Instrumento de  coação - autoridade

Excesso:
Punível, Conduta lícita mas realizada de maneira excessiva.
Coator (sup.)
Coacto (subord.)

Escolas Criminológicas - Cont

Escolas Criminológicas 


- Clássica (ok)
- Positivista (Séc. XIX)
* Escola Italiana (Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Césare Lombroso)
* Rompimento com o pensamento clássico
Diferencial, está a frente da escola clássica: perspectiva estritamente científica. Racional - Explicado cientificamente.
- Paradigma científico
- Método Empírico
- Determinismo
Nega o livre arbítrio, criminoso - pré determinado.

- Escola Sociológica (Ferri) 1880 - Fator Social
Para Ferri o criminoso difere do não criminoso pelo nicho social. Fenômeno da criminologia - FATOR SOCIAL.
- A escola sociológica é uma vertente da escola positivista.

- Escola Antropológica (Etiológica - Lombroso) 1858
 A tese de Lombroso é do criminoso nato.
* Criminoso Nato
* Pesquisa de campo
 Observou minuciosamente os criminosos fisicamente, fatores biológicos, fisicamente iguais.
* Postulados:
1. Atavismo
Campo da genética, quando um gene permanece durante várias gerações mas só se manifesta em algumas.
Criminoso: instinto de sobrevivência, gene primitivo que se manifesta, exteriorizado através do crime.
2. Desenv. Psíquico
Não acompanha o desenvolvimento psíquico de um ser humano normal, como criança que não distingue o certo do errado.
3. Agressividade
Todo criminoso possui excesso de agressividade.
- Anormal (estigma)
Os três pilares juntos caracterizava um criminoso. Criminoso Pré-determinado.

Crítica: Não engloba outros fatores.

- Conclusões:
Determinismo era a base, causa e efeito. Tentou-se transformar o direito penal em ramo médico científico.
* Crime
 Fenômeno biológico e psíquico, fenômeno natural, patologia, doença.
* Criminoso
Criminoso diferente dos seres humanos normais, ser anormal.
* Pena
Remédio, instrumento utilizado para reforma pessoal do indivíduo.

Teoria do Fato Jurídico

Críticas:

- Método Silogismo: discutível, mais de uma interpretação.
- Só a LEI não é fonte do Direito

Fonte do Direito: Emana, cria. Ex.: Costumes

História, Historicidade, Historiografia e Escolas Historigográficas

História:
- Conhecimento do passado, história em si.
- Historicamente a história de hoje é diferente de 200 anos atrás.

Historicidade
- Não há sociedade sem história;
- Toda sociedade existente no tempo sofre com a dinâmica de permanências e rupturas, peculiaridades que compõem culturas diferente das atuais.
- Não devemos colocar nossa forma de compreender
- Condições distintas de reprodução de conhecimento
Ex.: Homero e cavalo de tróia (Anacronismo - fora do tempo)

Historiografia
- Escrita da história
- Diferentes maneiras de escrever
Ex.: Artes divinas, o foco era o divino, após o renascimento o foco era o homem.
- O Objeto é dinâmico

Escolas Historiográficas
-Metódica
* Tradicional, positivista. Surge no contexto das ciências humanas, as quais estavam sendo constituídas no campo do saber.
* Dominas a natureza, manusear artefatos - Rev. Industrial.
* Coerência matemática/ economia e a história pretende-se tornar ciência.
- Definir método objetivo para tratar do passado. Analisa fontes escritas (Doc. Estado Nação)
* Estudar objetivamente grandes homens e grandes feitos. Fim Político, sem neutralidade, conceito de nação, patriotismo. Esquece do povo (mulheres, escravos, trabalhadores)

- Annales

- Marxista

- Folautiana

AULA 02 - HISTÓRIA, HISTORIOGRAFIA E HISTORICIDADE

História:
- Significados (reflexão sobre o que é história)


- Passado em sim: (objeto)
* Imutável Esgota o fato, não reverte
* Inalcançável Altera o passado - sensibilidade. Significados se perdem, se alteram.
* Composto por vestígios: Evidência com vários significados. Diferentes interpretações.
Passado = Passado - Diferente de Relato


- Investigação : Conhecimento (possibilidade interpretativa do fato); Relato; Interpretação (mutável)
* Produzido no tempo Pré-julgamentos, grau de subjetividade, sem neutralidade.
* Inexato Relatos, interpretação não exata
* Contingente Conhecimento limitado às condições básicas de produção (tecnologias, teorias)
* Pretensão de cientificidade Academia, preocupa-se com a veracidade. Ainda que não chegue na verdade.

AUSÊNCIA DE CONDUTA E OBEDIÊNCIA

Cont. Conduta Humana

Nem sempre uma conduta praticada por uma pessoa define-se como conduta humana
Há a situação em que há mentores (onde haja vinculação fato-pessoa) Chama-se Autor Mediato - Intelectuais. Há os autores imediatos: o executor.

- Todo crime tem autor imediato.

Crime = Conduta humana típica, antijurídica e culpável.


Ausência de Conduta - Cont.
Condições que excluem a conduta humana (portanto exclui crime)

Coação Irresistível: Coação física Externa: pessoa humana reduzida a uma condição de massa mecânica. Ex. Pessoa empurrada que lesiona alguém. Sem opção. Sem controle sobre si. Quem empurrou é o autor, a pessoa lesionada é vítima.
                              Coação Física Interna: reação alérgica que levam a uma reação irresistível.
"Vis Major": Desmoronamento, força, violência externa.


A) Coação: Irresistível (acima)


B) Ato Reflexo: Sem controle das áreas racionais. Ex. Susto, reações a estímulos.


C) Estado de Inconsciência: Estado de inconsciência 


Obs: 1. Automatismo: Psicopatias profundas, epilepsia, sonambulismo.
obs.: Associar algo resultante de um condicionamento passado, como soldado que ouve um barulho e associa à uma bomba. (responde, mas reduz a pena)
2. Ações em curto circuito: Estímulos do meio ambiente que causa reação abrupta. (responde, mas reduz a pena)
3. Embriaguez pré-orientada: Embriaguez: Produto de qualquer substância ilícita ou lícita que causa efeito na consciência humana. Pré-ordenada: Intenção de embriagar-se para prática do delito. (pena aumentada)
4. Hipnose:  Especialistas afirmam que nem todas as pessoas são hipnotizáveis, se não o quer, não acontece. Doutrina - técnicas juridicamente válidas e segundo especialistas, com a hipnose não perde totalmente o contato com a realidade.

AULA 02 - ESCOLAS CRIMINOLÓGICAS

Escolas Criminológicas

- Introdução
- 3 Momentos: Clássica - Positivista - Pós-Positivista

CLÁSSICA:
As escolas são formas de pensamento jurídico sobre elementos da criminologia. São várias correntes que se sucedem ao longo dos tempos para estudar e desenvolver os tópicos inerentes a cada um dos objetos de trabalho das ciências criminológicas.
- Crime e Criminoso: Sem estrutura antes da escola, sem estrutura científica, antes os estudos eram esparsos, sem bases filosóficas.

- Bases Filosóficas: Iluminismo (séc. XVII)
Premissas antes das Escolas - Idade Média, século das trevas. O poder religioso, político e econômico era da Igreja e o Estado não era soberano (descentralizado, feudos) O criminoso era considerado um herege, não seguia as normas da Igreja. A Inquisição era forma de punir. Após revoltas, o Estado separou-se do poder, Estados Nação, Absoluto. Surge aí as correntes Calvinismo, Luteranismo etc.
Estabelece-se a ideia de contrato social, uma parcela da liberdade é cedida ao Estado em troca de segurança.
O Iluminismo estruturou a escola clássica e a criminologia (Igualdade, Liberdade e Fraternidade) Surge uma nova visão do Dto Penal, crime e criminoso, como forma de reação à Idade Média.

- Expoentes : Feurbach (Alemanhã)
                     Jeremy Benthan (Inglaterra)
                     Francesco Carrara (Itália)
                     * Cesare Beccaria - "Dos Delitos e Das Penas" - 1764 - Adaptou Ideais Iluministas para o direito penal. Crítica as penas da Id. Média pois o criminoso era considerado anormal, inferior. Punia-se pelo que era, e não pelo que fez. Para Beccaria a perspectiva é diferente. Criminoso seguia o caminho errado, e era punido por não cumprir o CONTRATO SOCIAL que garantia a harmonia na sociedade. A pena não pode ser desumana.

Todas as ideias da Escola Clássica parte do pressuposto que todos são iguais e livres, portanto o direito penal deve ser construído com base humanitária. A aplicação da pena deve ser legitimada - Pacto Social, segurança jurídica.

- Idéias Firmadas: Sobre o Criminoso: Vê o criminoso como ser humano, como qualquer outro que em dado momento da vida fez a opção errada pelo caminho do crime, mas de forma racional
                            Sobre o Crime: Estritamente jurídico, violação do direito posto (na lei) é a violação do pacto social. só é crime conduta expressa na lei (princípio da legalidade/ reserva legal - Feurbach)
                            Sobre o Direito Penal: Instrumento de resguardo, para defender, a sociedade.

- Pena privativa de liberdade: Modalidade de pena/ sanção, entre outros.


- Conclusões
1 - Conceito de Crime estritamente jurídico. Direito define o crime (não a Igreja).
2 - Legitimar pena (aplicação, repressão do crime) é a tutela do corpo social (da paz social, da manutenção do pacto social)
3 - As penas devem ser humanas e proporcionais. A gravidade do fato realizado (Princípio da proporcionalidade - perspectiva científica) Exemplo de desrespeito a este princípio: Art. 273.
4 - A responsabilidade criminal se dá pelo fato praticado, passou do criminoso para o crime. Pune-se o sujeito pelo que ele fez, e não pelo que é.
5 - O livre arbítrio é a base de todas as construções jurídicas. Sujeito livre dotado de racionalidade (decide o caminho do crime ou não) Diferente do determinismo.

AULA 03 – CONT. DA AULA ANTERIOR, INCIDÊNCIA E SUPORTE FÁTICO

AULA 03 – Cont. da aula anterior, Incidência e Suporte Fático

-          O mundo do direito não abrange mundo dos fatos

-          Mundo do direito, o legislador voluntariamente não contempla alguns fatos (opções políticas, ideológicas etc)

-          Antes da Const/88 (que representa segurança) havia a ditadura. Portanto a Constituição deve ser analisada através de uma visão histórica, que tentou regulamentar tudo devido as abusos da ditadura que a antecedeu.

-          O Direito não abrange mais leis por conveniência, pois algumas normas abrangidas pela CF/88 não são praticadas.

-          Questões econômicas influenciam na legislação, sobrepões a “justiça”

-          Ex.: A União Estável causou conseqüências.

·         Passagem do mundo dos fatos para o mundo do Direito = Fenômeno da Incidência.

-          Melhor definição: Geraldo Ataliba.

Explica que o fato é como uma barra de ferro em formato de “U”, sem utilidade, após uma descarga elétrica (incidência) passa a produzir efeitos, atrair objetos como um imã.

Ex.: ICM (Imposto sobre circulação de mercadoria)

Barra de ferro = Circulação de mercadorias = fato

Descarga elétrica = Incidência (lei sobre a tributação)

Imã = Cobrança = efeitos.

·         Fenômeno da Incidência = Ocorrência no mundo dos fatos (praticado, acontecido)+ Disposição legal (previsão) (lei anterior)

-          CF/88 diz “respeitar prazos”, portanto os obedece antes de criar tributação.

-          Direito penal: Lei anterior que defina o crime. Não pode punir por analogia.

·         Suporte Fático (descrição do que consta na lei)

-          Ex.: Imposto de renda – R$ 1800,00 – Desconto: R$ 1756,00

-          Quem não atinge este valor, não tem o desconto do imposto de renda.

- Ex.: 4º art. Do ECA: Definição de criança (12 anos incompletos) e adolescente (12 a 18 anos) – Punição diferente.

AULA 03 - EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

AULA 03 - Eficácia das Normas Constitucionais:

-          Normas de eficácia plena = Aplicabilidade direta, imediata e informal.

Direta: Não necessita de regulamentação, aplicada diretamente ao caso.

Imediata: Critério Temporal. Quando a norma entra em vigor, produz efeitos imediatos.

Integral: Normatividade completa, elementos completos. Não necessita de extensão, o necessário já consta no texto constitucional. Ex.: Art. 5º, inciso III.

-          Norma de eficácia contida = Aplicabilidade direta, imediata e não integral.

Não Integral:Tem condições de eficácia, mas a extensão na lei. A lei não dá validade a norma constitucional, delimita a extensão, remete ao legislador ordinário. Ex.: Art 5, inciso VIII – Liberdade religiosa (gênese do Estado moderno) – A “prestação alternativa” refere-se a extensão.

-          Norma de eficácia limitada = mas produzem, com entrada em vigor da constituição, todos os seus efeitos essenciais.

Não produz efeito algum, depende totalmente de outra lei, divide-se em:

Princípios Organizativos (ex.: art 18): Organização de estrutura federativa, não produz eficácia, necessariamente necessita de outra norma.

Programáticas: (diretrizes, objetivos). Divide-se em:

-          Normas referidas aos poderes públicos (art. 21 IX): Estado Liberal para Estado Social. O Estado social expande, e isto implica em tributações e redistribuição de renda, pois atribui obrigações ao Estado de direitos sociais (educação, saúde), portanto há também, intervenção na economia. As políticas públicas definem programas para alcançar os objetivos determinados na Constituição Federal e para isso dependem das instituições, de leis. Ex.: Erradicar pobreza/Acesso a justiça. Ex.: Art 3 + Art. 21 inciso IX – Divisão de Estados, Política Pública para Desenvolvimento Regional. As normas constitucionais possuem mesma hierarquia, os princípios fundamentais norteiam as demais normas.

Princípio da Legalidade para ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (art. 37) Leis para      desenvolvimento – Menos impostos no nordeste para empresas/industrias.

-          Normas vinculadas ao princípio da legalidade (art. 7 XI): Dirigido ao cidadão, como exemplo a participação nos lucros de uma empresa, regulamentação para especificar, norma para o empresário.

-          Normas dirigidas a ordem econômica e social (art. 170): Ex.: Direito do consumidor, pleno emprego. Exceções: Saúde e Educação. Estado não pode remeter a impossibilidade desses direitos às disponibilidade de recursos.

·         Direito do Sujeito – Obrigação do Estado.

Aula 02 - Cont. Aula 01 e Teoria Finalista.

TEORIA CAUSAL DA AÇÃO


- Governo de Leis, as regras eram transitórias, de acordo com o REI.
- Surge o Estado, para Legislativo representação popular, porém os juízes continuavam os mesmos da época do absolutismo, havia desconfiança em relação ao Judiciário, portanto criaram leis emanadas do POVO, para não dar margem para o arbítrio dos juízes, épocas das grandes codificações para diminuir discricionariedade do judiciário. Daí a expressão BOCA DA LEI.
Discricionariedade: Autonomia para decidir dentro do limite da lei.

- Na metade do séc. XIX: Escola Clássica do Direito Penal, estudou o crime para codificações detalhadas, o Estado deveria comprovar condições para privar os sujeitos de liberdade. Com a Revolução Industrial (cientificismo, causa-efeito, iluminismo etc) surgiu os Positivistas.
- Positivistas, estudaram os criminosos, acreditavam haver uma prédisposição para o crime, um perfil/padrão para o criminoso, algo hereditário, Utilizando-se das ciências biológicas e partindo de premissas equivocadas. (Lombroso). Premissas equivocadas, pois nem todos que estão na cadeia são criminosos, estavam lá também devido grande exclusão e preconceito da sociedade. Escola Positivista Naturalista: Estudos jurídicos a luz da biologia, método empírico (reprodução com o mesmo resultado, mesmas condições). A crítica, portanto,é que o direito é relativo. Adequar a sociedade do DEVER SER para SER. (começo do séx XX)
- Lombroso: Causa do crime: Biogenética.
- H. Ferri: Biologia + Social = Ambiente social interfere, ou seja, se há um ambiente saudável, a prédisposição de ser criminoso demora a aflorar. (contexto social ligado ao crime).
- Beling; Conduta humana se resume a Movimento do Corpo. (vontade não é levada em consideração)
- Von L.: Conduta Humana: Movimentos voluntário (causa), que causa (nexo causal) mudança no mundo exterior. (resultado).

Ou seja, causa e efeito. A vontade era resumida no movimento. (Vontade cega)
- Teoria não adequada, existiu para adaptar o direito a ciência/teoria vigente na época.


TEORIA FINALISTA:


- Welzel: Não refuta o causalismo no todo, não descarta o conteúdo da vontade humana, mas ás vezes é diferente do mundo material, objetivo de realizar.
- Diferente do Causalismo
- Vontade Humana é diferente da Realidade.


- Base filosófica da teoria finalista
- Epistemologia (estudo do conhecimento)
Teoria Idealista: Idéia: Objeto
Teoria Realista: Objeto: Idéia
* Idealista: Aquilo que pensa para moldar o mundo real: Ideia antes do real. (Platônica)
* Realista: Objeto existe antes, cabe ao sujeito a concepção (Aristotélica).

Adequação: Intelecto - Coisa
Conduta Humana existe, estuda algo que acontece, que ocorre no mundo real, adequar a razão a coisa. (REALISTA)

Atos Humanos: 
- Conhecimento: (não sofre transformação)
Descritivo
Valorativo (Positivo e Negativo)
-Vontade (Transformar)
Atos Humanos de Conhecimento Descritivos: Descrição
Atos de Conhecimento Humano Valorativo: Juízo de Valor, positivo ou desvalor (negativo).
Atos Humanos de Vontade: Agir sobre o objeto.

Direito Penal: Ato de Conhecimento de desvalor.
"Ordem Reitora da Humanidade" (reitora=reger)

- Conduta Humana: "Fazer (objetivo)Final(subjetivo)"
Realidade (fazer=objetivo) Vontade (final=subjetivo)

- Vontade Vidente


- Compromisso Axiológico de Welzel:
- Juízo de desvalor: Tipicidade, culpabilidade e antijuridicidade. (analisar antes de punir)
Culpa - Livre arbítrio.


- Zaffaroni: "Finalidade: Conteúdo da Vontade"
Vontade(querer ativo) Diferente de Desejo(querer passivo)
- Querer Passivo: Quer mas não faz.
- Querer Ativo: Desejo convertido em ação.

DOLO
Vontade de Realizar algo, Crime: vontade consciente de preencher um tipo legal. (objetivo)
- Antecipação "Biocibernética do resultado" (Welzel) Antecipação do resultado dos atos, mesmo nunca tendo executado o ato)
1-  Planejamento (fins)
2- Selecionar meios (instrumentos)
3- Execução (exteriorizar a conduta)
- Pune-se a execução, a não ser que na preparação haja um delito.
- 1 + 2 + 3 = Antecipação (Ao selecionar os MEIOS já sabe as CONSEQUÊNCIAS dos meios)

Consequências: Necessária (inevitável, obrigatória)
                         Eventual (não previsto)


Dolo: Tipo Objetivo


Aspectos: Volitivo
               Cognitivo: Atual: Já sabe que um ato tem punição, conhecimento que possui)
                               Atualizável: Não sabia que a conduta é ilícita, mas explicando, entende, é CAPAZ.
Ber art. 21 do CPB.
- Imputável: Responder ação penal, conhecimento atual ou ter capacidade para atualizar o conhecimento.


Dolo ficado a partir das consequências necessárias = Dolo Direto
Dolo fixado a partir das consequências eventuais = Dolo Eventual

Dolo: 
- Dolo Direito: Intenção, objetivo, vontade, conhecimento (1º Grau)
Consequências Necessárias para atingir o objetivo (2º Grau)
- Dolo Eventual: Mesmo com conhecimento, assume o risco, consequência eventual.

AULA 02 - TEORIA DO FATO JURÍDICO

TEORIA DO FATO JURÍDICO


* COMO ALGO SE TORNA JURÍDICO?
- A discussão não é sobre ORIGEM, e sim dentro do ordenamento jurídico já existente.
 Exemplo: A lei antifumo estava apenas no âmbito moral, antes da lei fumantes tinham 98% de liberdade
após a lei, 2%.
Uma das várias motivações deve-se ao grande gasto do SUS com câncer, ou por ser mais fácil supervisionar multinacionais. 


- NEM SÓ O QUE É JURÍDICO É JUSTO (Ex.: Artigos incompatíveis)
- NÃO É PQ É JURÍDICO É JUSTO.


Ex.: Bullying


- A TEORIA TEM ORIGEM ALEMÃ
- ESCOLA PADECTISTA - buscou fontes no direito romano e adaptou para o código civil, inclusive com influência no código atual.
- PONTE DE MIRANDA - Trabalhou com a teoria do fato jurídico no Brasil.
Segundo Pontes de Miranda há dois mundo, o mundo dos fatos, que diz respeito a realidade e o mundo do direito, que é uma mínima porcentagem do anterior, os os fatos jurídicos é um pequeno ponto no mundo dos fatos. 


Ex.: Família antes da CF/88
(casamento, união homoafetiva etc)


Mundo do direito exclui fatos, os engloba quando há manifestações, demanda social.

Aula 2 - Normas Constitucionais

AULA 02 - NORMAS CONSTITUCIONAIS

NORMAS CONSTITUCIONAIS

CARACTERÍSTICAS:

A) SUPREMACIA NO SISTEMA JURÍDICO

Ordenamento jurídico: Normas constitucionais. Critério de hierarquia, define validade, supremacia da constituição.

A) 

B)      B) NATUREZA ABERTA DA LINGUAGEM

Constituição não usa linguagem técnica, pois é fruto do poder constituinte originário, possui conceitos abertos, normas que permitem atualização, dos conceitos, pois não são fechados ou pré-determinados. Ex.: Interpretação do nepotismo (ato normativo secundário).

- Ato normativo primário: inova no ordenamento jurídico (art. 5 II), obriga, dever. É a LEI. Ex.: art. 59. Possui chancela do Parlamento (votado pelo parlamentar escolhido como representante)

- Ato normativo secundário: Regulamentar a lei (ex.: portaria), voltado para administração. Ex.: Decreto especifica, como as resoluções. Ex.: Decreto especifica mais, como resoluções, administração mais previsível.

LEI – Regulamentar a constituição, a adequação dessa lei para com a constituição, deve estar em sintonia com a mesma.

DECRETO – Não pode ir além da lei, não define-se assim, inconstitucional, mas sim, inválida.

CNJ – Conselho Nacional de Justiça – órgão administrativo, ato normativo secundário. Ex.: CF/88: Princípio da moralidade, para o CNJ: ato normativo secundário: Nepotismo.

Pontos positivos: avanço / Negativo: controle sobre o avanço, interpretação.

- Dto penal – Textura fechada.

C)      C) CONTEÚDO ESPECÍFICO = NORMAS DE ORGANIZAÇÃO

Organização do estado, poder público, objetivo para atingir (art. 3), prioridades, menos desigualdades, Objetivos estatais deve levar em conta os direitos fundamentais. Documento dialético: nega e afirma, ex.: direito a propriedade  x função social da propriedade.

D) OBJETIVOS ESTATAIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS, DOCUMENTO DIALÉTICO

D)     DIMENSÃO POLÍTICA

Forte dimensão Política x Norma Jurídica.

* NORMA CONSTITUCIONAL:

·          – REGRAS

Textura fechada, não é uma constituição apenas principiológica.

·         - PRINCÍPIOS

Textura aberta.

CLASSIFICAÇÃO SEGUNDO JOSÉ AFFONSO DA SILVA EM ‘APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.'

- EFICÁCIA: Produz efeito:

* eficácia jurídica: produção de efeito no direito. (ex.: multa)

* eficácia social: efetividade, norma observada, conduta adquirida. (ex. cinto de segurança no banco da frente)

- VIGÊNCIA: Existência da norma no ordenamento jurídico, só não é vigente quando é revogada.

- VALIDADE: Compatibilidade da norma com a constituição, diz respeito a constitucionalidade.

Exemplos: Inconstitucionalidade = Inválida

Para revogar lei, deve ser uma lei de mesma hierarquia, portanto uma lei federal não revoga lei estadual, mas a deixa sem eficácia, mas continua no ordenamento. 

Aula 1 - Teoria do Delito

 Aula 1 - TEORIA DO DELITO


Teoria da Conduta:
- "Nullum Crimen Sine Conduta" -  Não pode existir crime sem que esteja caracterizada a conduta"
- Crime = Conduta humana
- Conduta: Princípio da legalidade: Não existe crime sem lei anterior, escrita, positivada que a defina. Lei penal deve ser certa, sem margens para dúvida. 


- Conduta Humana: 
- Imputação Medieval: para o crime era necessário dois elementos: fato e vinculação (aspectos objetivos - mundo real) Não considerava a subjetividade. Absolutismo: insegurança com o Estado. Primeira metade do séc. XIX: Codificações para suprir arbítrios.


* Séc. XIX:
- Positivismo naturalista
- leis da natureza
- método empírico


- Dubois e Ampére; Ciência: ( N / C )


- Ser / Dever Ser


- Resgate do Direito


- Lombroso: Biogenética
- E. Ferri: Social
- F. Von Liszt - Conduta Humana: "Movimento Corporal Voluntário, que causa modificações no mundo exterior"
- Beling - Conduta Humana; " Inervação muscular que causa modificações no mundo exterior"


Vontade -> Obj.

Aula 1 - Ciências Criminológicas (Noções Gerais)

 Aula 1 


O que será estudado durante o semestre:
01 - Ciência Criminológicas (noções gerais)
- Conceitos
- Objeto
- Método
- Função


* Delito: 
Para o Direito
Para Sociologia
Para Filosofia


*Criminoso:
Para os clássicos
Para os positivistas
Para os correcionistas
Para os marxistas


* Vítima
'Período de Outro'
Neutralização
Revalorização


* Controle Social


02 - Escolas Criminológicas


03 - Construção do crime


04 - Temas de criminologia


CRIMINOLOGIA


01 - Ciências Criminológicas:
- Criminologia é base, revela teorias do crime.
- Estudo de fatores ligados ao crime.


- Conceito: Uma ciência empírica e interdisciplinar que cuida do crime, do infrator, da vítima e do controle do delito, visando oferecer informações válidas sobre a gênese, a dinâmica e as variantes do crime, orientando sua prevenção e a sua repressão.


- Método:  Ciência Empírica: Observa os fenômenos do crime e descreve/ Interdisciplinar: Criminologia se vale de diversas áreas, inclusive o direito, transita em várias perspectivas (política, religião etc)


- Função: Expectativa; Resume-se em tentar responder duas perguntas: O que leva alguém a cometer um crime? (explicações sociológicas, científicas etc) e O que fazer para reduzir os crimes?


- Objeto: Delito: Definição sociológica: condutas que afetam significativamente o corpo social. (diferente da definição de direito)/ 
Criminoso: Concepções variadas: Clássicos: Baseada no livre arbítrio. Positivistas: Predestinação ao crime (explicação biológica). Correcionistas: Não agrega a sociedade, deve ser afastado. Marxistas: Pirâmide formada por Detentor do Capital, Mão de Obra e Consumidor, se não agrega, incomoda, portanto deve ser removido para o sistema penitenciário. Quando há pouca mãe de obra, sistema penal não é atuante, quando sobra, maior atuação do sistema penal/
Vítimas: Período de Ouro: Valorização da vítima, justiça feita pelo próprio ofendido (olho por olho, dente por dente). Após neutralização, centralização do Estado e desvalorização da vítima (até os dias atuais, onde a vítima é uma 'testemunha')/ 
Controle Social: Mecanismos Oficiais de controle (pena privativa de direito e liberdade, multa). Controle não oficial (técnicas de controle como câmeras); Controle paralelo ou ilegítimo (milícias - Direito penal subterrâneo), revalorização das testemunhas nos dias atuais, há discussões sobre o assunto.

Aula 1 - Plano de Ensino

AULA 1


PLANO DE ENSINO


Explicações sobre código civil:
Código Civil/02:
Parte Geral (ressalta importância do conteúdo 'negócio jurídico')
Parte Especial: Obrigações (contratos); Empresas; Direito das Coisas (posse, propriedade); Família; Sucessões.

Aula 1 - Normas Constitucionais

Aula 1


NORMAS CONSTITUCIONAIS


1. Constituição como norma jurídica.


- Força Normativa da Constituição: 
- constituição tem condições de circular.
- centralidade da lei para a constituição
-judicialização da administração pública (lei deixou de ser o centro/ centro -> Constituição)

- Normas Jurídicas: Fenômenos Políticos
- A Força Normativa da Constituição (Hesse)
* Aplicabilidade direta e imediata da constituição:
- exemplo: nepotismo - Princípio da moralidade administrativa: aplicada diretamente ao caso. Discussão/ crítica: Moralidade é um termo aberto.
* Constituição como parâmetro de validade para as demais normas jurídicas:
- Parâmetro (validade) diferente de eficácia
* Vinculação do intérprete aos valores e fins previstos na constituição
- vinculação no Brasil: Socialmente e regionalmente desigual


Link para baixar o texto do Hesse - Força Normativa da Constituição, para relembrar:
Texto Konrad Hesse